01-03-2016 Een Testament naar Nederlands recht en uw Spaanse woning

Een testament naar Nederlands recht

Als er een Spaanse woning wordt nagelaten aan Nederlandse erfgenamen dan krijgt de Spaanse notaris meestal te maken met een Nederlands testament, tenzij er een apart Spaans testament is opgemaakt. Dit laatste is men echter niet verplicht en in zijn algemeenheid ook niet aan te raden.

Waar het testament is getekend is irrelevant voor de vraag welke erfwet op de nalatenschap van toepassing is. In een Spaans testament kan net zo goed een rechtskeuze voor Nederlands erfrecht worden opgenomen als in een Nederlands testament. De nalatenschap vererft dan volgens de Nederlandse erfwet.

Maar met een rechtskeuze voor Nederlands erfrecht in uw Spaanse of Nederlandse testament bent u er nog niet indien u de nalatenschap op de gewenste wijze en met gebruikmaking van de Nederlandse regels en mogelijkheden wilt laten vererven. De rest van de inhoud van het  testament zal ook nauw moeten aansluiten bij de bepalingen van de Nederlandse erfwet.

De Nederlandse erfwet is in 2003 in werking getreden en daardoor relatief jong, maar ook zeer genuanceerd. Daardoor is deze voor niet-deskundigen nagenoeg niet te begrijpen en/of toe te passen. De Spaanse erfwet is daarentegen oud, ongenuanceerd en hard aan een update toe, zodat deze ook aan de huidige maatschappelijke opvattingen kan worden aangepast. In het huidige Spanje heeft een dergelijk ‘project’ echter geen enkele prioriteit bij de Spaanse wetgever.

Een Spaanse notaris heeft onvoldoende kennis van de Nederlandse erfwet om in alle gevallen een correct werkend testament naar Nederlands recht op te stellen. Als het een zeer simpel testament betreft (“ik benoem mijn echtgenote tot mijn enige erfgename”), kan dat natuurlijk wel. Zodra er kinderen en/of stiefkinderen in de vererving moeten worden betrokken, is het echter absoluut af te raden om de redactie aan een Spaanse notaris over te laten. Onbewust kan hij de meest ernstige fouten maken, en de ellende is dan mogelijk niet meer te overzien. Voor een correct werkend testament dienen de opstellers aan de volgende voorwaarden te voldoen:

1. als de opsteller een Spaanse notaris is, dient deze hierbij te worden bijgestaan door een Nederlandse erfrechtdeskundige. Deze deskundige dient aantoonbaar gespecialiseerd zijn in Nederlands erfrecht. Voor Nederlandse notarissen is erfrecht (nalatenschapsplanning en –afwikkeling) dagelijks werk. Een logische stap zou dan zijn dat de Spaanse notaris zich laat bijstaan door een Nederlandse collega. Makkelijker gezegd dan gedaan.
2. Als de opsteller een Nederlandse notaris is, dient deze ervaring te hebben of te worden bijgestaan door iemand die ervaring heeft met de praktische en fiscale kant van een nalatenschapsafwikkeling in Spanje, zodat de Nederlandse notaris de vererving zo te ‘sturen’ dat de beschikbare erfbelastingvrijstellingen en -kortingen in Spanje optimaal worden benut. De Nederlandse notaris kent de sturingsmogelijkheden in de Nederlandse erfwet op zijn duimpje. In tegenstelling tot de meeste andere juristen is het toepassen van de Nederlandse erfwet zijn dagelijks werk.

Als de belangen groot zijn (omvang/samenstelling van de nalatenschap; ingewikkelde familie-situatie) heeft optie 2 de voorkeur. Het Nederlandse erfrecht is complexer dan de Spaanse erfbelastingregels. Het zwaartepunt van de kennis dient derhalve te liggen bij het Nederlandse erfrecht.

Ook als het gaat om de uitvoering van het testament naar Nederlands recht na het overlijden schiet de kennis van de Spaanse notaris logischerwijs te kort. Dit geldt ook voor de andere autoriteiten waarmee men te maken krijgt bij het afwikkelen van een nalatenschap in Spanje, zoals de registrador (kadasterbewaarder) en de juridische afdeling van de banken. Nederlanders en hun nabestaanden dienen zich bewust te zijn dat het naar Nederlands recht regelen van de vererving van Spaans vereist dat ook de nodige aandacht zal moeten worden besteed aan het vinden van voldoende (deskundige) begeleiding.

Verschillende soorten langstlevende testamenten in Nederland.

In de afgelopen decennia heeft de notariële praktijk in Nederland verschillende soorten langstlevende testamenten ontwikkeld. Vóór de algehele vernieuwing van de Nederlandse erfwet op 1 januari 2003 was het zogenaamde ouderlijke boedelverdelingstestament (het OBV-testament) het meest populair. Na de bedoelde vernieuwing is dat het wettelijke verdelingstestament, zoals we het in het vorige hoofdstuk zagen.

Maar er zijn meer soorten. Het begrip 'langstlevende testament' is dus eigenlijk zeer verraderlijk. De navolgende types langstlevende testamenten kunnen worden onderscheiden:

1. Vruchtgebruik testament

Eigenlijk is het vruchtgebruik testament niet echt een langstlevende testament. De langstlevende echtgenoot ontvangt het vruchtgebruik van de tot de nalatenschap behorende woning(en), inboedel en bankrekening(en), hetgeen inhoudt dat de vruchtgebruiker de woning slechts mag bewonen, de inboedel mag gebruiken, en van de bankrekeningen slechts de rente mag incasseren. Op grond van een vruchtgebruiktestament worden de kinderen vaak de zogenaamde bloot eigenaren (ook wel ‘hoofdgerechtigden’) genoemd. Consequentie: voor verkoop van de woning of voor het onderzetten van de woning ter verkrijging van een hypothecaire geldlening heeft de langstlevende echtgenoot-vruchtgebruiker de medewerking van die kinderen-bloot eigenaren nodig

Het Nederlands recht maakt het mogelijk om de vruchtgebruiker  meer bevoegdheden te geven, door in het testament op te nemen dat de vruchtgebruiker tevens de bevoegheid heeft om de goederen die tot het vruchtgebruikvermogen behoren te vervreemden (verkopen) en te verteren (= opmaken).

Een waarschuwing is hier echter op zijn plaats. Indien de langslevende echtgenoot krachtens het testament bewust vruchtgebruiker van de Spaanse bezittingen wordt gemaakt, mèt deze uitgebreide(re) bevoegdheden,  met het doel om hiermee Spaanse erfbelasting te besparen, kan dit resulteren in een grote teleurstelling. De Spaanse fiscus zal deze man of vrouw, die feitelijk een rechtspositie heeft die vergelijkbaar is met een eigenaar (hij of zij kan immers alles opmaken), fiscaal ook bestempelen als eigenaar (en niet als een vruchtgebruiker), en ook als zodanig belasten, met als resultaat dat de beoogde erfbelastingbesparing niet wordt gerealiseerd.

2. Ouderlijke boedelverdeling / wettelijke verdeling

Zoals hiervoor reeds opgemerkt was de ouderlijke boedelverdeling  een populaire testamentsvorm. Het OBV-testament was zelfs zó populair dat de Nederlandse wetgever in het kader van de vernieuwing van de Nederlandse erfwet besloot om het OBV-testament als het ware in de nieuwe wet op te nemen, als een standaard-regeling voor echtgenoten met kinderen die geen testament hebben gemaakt. En zo is de zogenaamde ‘wettelijke verdeling’ ontstaan.

Met ingang van 1 januari 2003 geldt deze wettelijke verdeling dus voor elke echtgenoot die geen testament heeft gemaakt en overlijdt met achterlating van een langstlevende echtgenoot en kinderen. Uiteraard kan de wettelijke verdeling ook gewoon in een testament van toepassing worden verklaard. In laatstgenoemd geval kan deze wettelijke verdeling in het testament op een aantal punten worden aangepast aan de persoonlijke wensen, en kunnen ook andere bepalingen (die los staan van de gewenste langstlevende-regeling) aan het testament worden toegevoegd.

Indien er echter ooit in het verleden al een testament is gemaakt is de wettelijke verdeling niet van toepassing. De wettelijke verdeling is wettelijk erfrecht dat alleen geldt als hiervan in het testament niet wordt afgeweken. Dat het een stokoud testament is, en dat het testament is gemaakt vele jaren voordat de wettelijke verdeling in de wet is opgenomen (2003), is niet relevant. Wil men de wettelijke verdeling van toepassing verklaren, dan zal het oude testament hoe dan ook eerst moeten worden herroepen.

Zowel in het geval van een OBV-testament als in het geval van een wettelijke verdeling (met of zonder testament) zijn de kinderen, tezamen met de langstlevende echtgenoot, de erfgenamen. Via de verdeling wordt de langstlevende ouder – wat  ook een stiefouder kan zijn – de enig eigenaar.  De echtgenoot krijgt alle bezittingen en schulden toegedeeld, en de kinderen ontvangen hun erfdeel in de vorm van een niet opeisbare vordering op de langstlevende echtgenoot. Het betreft een vordering van een bedrag gelijk aan de waarde van hun erfdeel. Deze vordering zal in beginsel eerst worden afgelost indien de langstlevende ook is overleden.

3. Langstlevende enig erfgenaam

In een ander type langstlevende testament kan worden vastgelegd dat de langstlevende echtgenoot tot enig erfgenaam wordt benoemd. Bij overlijden van één van de echtgenoten komen alle bezittingen toe aan de langstlevende echtgenoot. Omdat de benoeming van de echtgenoot tot enig erfgenaam een impliciete onterving is van de kinderen, zou een kind hierop kunnen reageren met een beroep op de legitieme portie. Het is daarom dat in een dergelijk testament ook dient te worden opgenomen dat in dat geval de legitieme portie eerst opeisbaar zal zijn bij het overlijden van de langstlevende echtgenoot.

Dit testament heeft voordelen, maar fiscaal gezien ook nadelen voor de kinderen. Bij het overlijden van de langstlevende ouder zullen de kinderen een veel hoger bedrag aan erfbelasting moeten betalen dan in de vorige vormen omdat de kinderen in één keer het gehele ouderlijke vermogen uit die nalatenschap van de langstlevende verkrijgen. Het erfbelastingtarief is progressief, en bovendien kunnen de kinderen maar éénmaal hun vrijstelling benutten. Hun vrijstelling in de nalatenschap van hun eerstoverleden ouder blijft onbenut.

Een ander 'nadeel' van dit testament is, dat de kinderen geen enkele zekerheid hebben dat zij ooit iets van hun ouders zullen erven. Het vermogen kan via de langstlevende echtgenoot eventueel weer vererven naar (bijvoorbeeld) een nieuwe echtgenoot of partner. Een oplossing hiervoor is de tweetrapsmaking.

4. Langstlevende enig erfgenaam met tweetrapsmaking

In het tweetraps-langstlevende testament is de langstlevende echtgenootook enig erfgenaam. In dit testamenttype wordt echter aanvullend bepaald dat hetgeen de langstlevende erft (of hetgeen hiervan hiervan bij zijn of haar overlijden nog over is) alsnog aan de kinderen van de eerstoverleden echtgenoot vererft (= tweede trap). De langstlevende echtgenoot is erfgenaam onder de ontbindende voorwaarde van zijn of haar overlijden, terwijl de bedoelde kinderen erfgenamen zijn onder een gelijkluidende opschortende voorwaarde. Als gevolg van de genoemde ontbindende voorwaarde wordt het door de langstlevende echtgenoot geërfde vermogen niet meer tot zijn vermogen gerekend als hij zelf komt te overlijden. Dit vermogen kan dan niet via het eigen testament van de langstlevende echtgenoot aan andere perso(o)n(en) vererven.

Een ander voordeel van dit type langstlevende testament  kan zijn dat men hiermee het totale ouderlijke vermogen in twee tranches kan laten vererven aan de kinderen, hetgeen veel erfbelasting kan besparen. Zo is het voor de kinderen fiscaal altijd gunstiger als zij dit ouderlijke vermogen zoveel mogelijk in twee gelijke helften erven. Op deze wijze wordt niet alleen het (progressieve) erfbelastingtarief getemperd, maar kunnen ook de vrijstellingen van de kinderen in beide nalatenschappen worden benut in plaats van alleen de vrijstelling die de kinderen hebben in de nalatenschap van de langstlevende ouder.

HAK & REIN VOS JURIDISCH ADVISEURS EN NOTARISSEN

Meentweg 8,

8224 BP Lelystad

T (0320) 24 73 94

F (0320) 23 39 20

Avenida Beniardá 20,

03502 Benidorm

T 965 020 254 (vanuit Spanje)

T (0320) 24 73 94 (vanuit Nederland)

Calle Jacinto Benavente 23,

29601 Marbella, Málaga

T  965 020 254 (vanuit Spanje)

T (0320) 24 73 94 (vanuit Nederland)

www.hakreinvos.nl<http://www.hakreinvos.nl>

www.erfrechtinspanje.nl<http://www.erfrechtinspanje.nl>